2021年1月29日，由最高人民法院民三庭主办、中国版权协会网络游戏版权工作委员会承办的“游戏直播画面中的著作权法律问题研讨会”在线上举行。来自北京大学、中国人民大学、中国政法大学、华东政法大学、同济大学、对外经济贸易大学等高校的学者，来自最高人民法院、北京市高级人民法院、北京知识产权法院、上海市浦东新区人民法院的审判专家，以及来自腾讯、斗鱼、哔哩哔哩、盛趣的法律实务工作者参加了此次研讨会。会议围绕游戏以及游戏直播内容的作品类型、游戏直播上下游的权利义务关系、游戏直播合理使用等理论和实务热点问题进行了深入研讨。本刊特此刊发研讨会上各位嘉宾发言的主要观点，与读者共享，以期共同促进我国网络游戏行业的健康发展。

研讨会致辞

孙悦 中国版权协会副理事长兼秘书长

近年来，网络游戏行业以及衍生的游戏直播、短视频等业态发展迅速，已经成为网络版权产业的核心组成部分，对于数字经济的发展、文化繁荣和大众娱乐生活的丰富起到了重要的作用。同时，游戏直播领域的版权纠纷日益突出，引发了各界的广泛关注。中国版权协会作为中宣部（国家版权局）主管的全国性版权专业社会团体，高度关注游戏版权相关问题和产业发展。2020年8月，中国版权协会下属二级委员会——网络游戏版权工作委员会正式成立。

该委员会的宗旨就是致力于推动游戏内容相关行业的版权创造、运用、保护和管理工作，推动游戏版权领域的研究和学术交流，协调行业内外部关系，加强行业自律，推动企业更广泛地利用技术手段，强化版权保护，加强未成年人保护，不断促进我国游戏产业的健康发展。网络游戏版权工作会成立尚不到半年时间，已经开展了一系列卓有成效的工作。

2020年11月11日，全国人大常委会通过了新修订的《著作权法》，对作品类型、侵权赔偿都作出了系列的修订和完善，新《著作权法》将于2021年6月1日实施。法律的生命在于实践，在新《著作权法》的框架下，通过深入探讨，明确游戏直播内容的作品类型，界定游戏直播的权利义务关系，建立科学完善的游戏版权、授权和保护规则，对于行业的持续健康发展至关重要。

游戏直播画面的著作权法律问题

郑慧 盛趣公司知识产权总监

第一，游戏直播画面的定性问题。从游戏直播画面形成而言，先是由玩家对一款游戏进行操作，才能在终端形成一个游戏画面，然后由主播进行直播，才能形成游戏直播画面。游戏直播画面的著作权定性是离不开前面两个创作过程的，因为游戏是游戏开发商对游戏的程序、资源进行创作，玩家虽然有一定创作空间，但是这个创作空间跟游戏开发商预设给玩家的创作空间有关系。主播在进行创作时，其创作部分可能更接近于解说或互动界面，加上对游戏画面的一些整合，形成最终播出的游戏直播画面。

游戏画面的作者不一定是游戏开发商，而应根据具体的情况来看。如果说游戏给玩家开放的创作自由度比较低的话，玩家的贡献一般是不会构成著作权法意义上的创作的，这时候游戏画面的作者就应该是游戏开发商。如果给玩家预留的创设度足够高，玩家在玩的过程中，确实能为游戏带来一个美感和切实构成作品的画面，这时候游戏的作者可以是玩家本人。游戏画面按照目前司法实践，可以构成修法之后的视听作品。

游戏直播画面的类型可以根据直播模式的不同做不同的属性认定。一种是个人主播模式，玩家就是主播本人，这种直播通常由主播随着游戏的进展进行说明，然后配合互动性，这种模式在现实中比较常见。另一种是赛事直播模式，通过镜头的切换、回放、特写等制作技巧，同时结合主播解说和游戏画面，最终呈现一个游戏的直播画面。我们认为，在个人主播模式下，并未创设一个新的作品，因为直播画面完全包含了游戏画面，直播与游戏画面的作者是混同的，但主播还是可以享有录音录像制品的邻接权。在赛事直播模式下，我们认为如果主播的独创性贡献特别高，直播画面可以构成演绎作品，这时候演绎作品的作者就是游戏主播。

第二，著作权法对游戏直播行为的控制，我们认为，可以纳入修法之后的广播权进行规制，包括游戏画面的直播、直播画面的转播。游戏直播画面的录播也涉及信息网络传播权。还有一种情况对游戏厂商来说也存在较多，就是有一些抄袭的游戏也会做直播，抄袭游戏本身构成了对复制权或者改编权的侵权。

第三，作为游戏开发商，对游戏和直播行业的期待。游戏和直播两个行业其实是共生共赢的，游戏直播有利于游戏产品的传播，是提高游戏产品活跃度的重要方式，游戏反过来也在全面带动直播行业的发展。作为游戏厂商，盛趣公司会保持更加开放和合作共赢的心态，也希望积极探索合作模式，为用户提供更多更优质的精品游戏及精品直播内容。

游戏直播画面的作品属性、权利归属与合理使用分析  

张剑平 腾讯公司专家法律顾问

第一，网络游戏直播的分类。根据不同的标准，可以对网络游戏直播做不同的分类，根据主体，可以分为个人直播和机构直播，个人直播里面又分为“素人”直播和“网红”直播，机构直播里面包括赛事类的直播，还有其他的机构直播。从画面内容来看可以分为三类：第一类是“原样”直播，即玩家在玩游戏时通过直播平台或者工具将其玩游戏的整个连续动态画面忠实地展现给观众，这个时候没有添加任何内容和解说，游戏直播画面就是单纯的游戏连续的动态画面；第二类是解说类直播，即玩家在直播过程中会加入一些解说，或者评论其他内容；第三类是电竞赛事类直播，一般包括游戏连续动态画面、现场画面、解说等等。这三类直播都是以游戏连续动态画面为基础进行的直播，连续的游戏画面在直播过程中占据了核心或主要地位。

第二，网络直播画面的作品属性和权利归属。对于“原样”直播，由于它只是忠实地记录玩家在玩游戏过程中所形成的连续动态画面，所以此时直播画面就是连续动态画面的再现，此时整个直播画面没有新的独创性内容，很难构成新的作品。至于连续动态画面的作品属性，可以构成视听作品，著作权应该归属于游戏开发商。对于第二类解说类直播来讲，要看其他内容是否有独创性，它和连续的游戏画面结合有没有形成新的作品，如果其他内容没有独创性的话，此时整个直播画面是缺乏新的独创性表达的，不能形成新的作品。如果其他内容具有独创性的话，整个直播画面可以形成新的视听作品，这个时候著作权归属应该遵守合同约定的原则，即遵守主播、平台、游戏开发商两者或者三者之间的约定。第三类电竞赛事直播，其画面也应视整个直播画面是否具有独创性，电竞赛事的直播往往将游戏整个连续画面和其他的内容综合起来，由专业团队进行剪辑后呈现给观众。在这个过程中，相应的取舍、选择、判断空间较大，若具有独创性也可以构成视听作品，其著作权归属也应遵守合同约定的原则，也就是说看电竞赛事涉及的相关主体（如赛事举办方、直播平台、游戏开发商等等）之间是怎么约定的。在第二类和第三类直播画面中，直播画面主要是基于网络游戏连续动态画面形成的，直播画面构成作品的，也是二次创作，是一种演绎行为，不能侵犯原作品即连续的游戏画面的著作权，需要取得游戏开发商的同意。因此对于游戏开发商而言，可能并不一定要追求直播画面的著作权归属于游戏开发商，而是要在直播画面中维护自己的合法权益。游戏直播要尊重游戏开发商的合法权利，取得游戏开发商的授权。游戏直播可能在客观上对游戏起到一定的推广作用，但是贡献不能代替许可，如果贡献可以代替许可，那著作权的许可制度可能就会被架空。

第三，网络游戏直播对网络游戏的使用是否构成合理使用。对此问题最常见的抗辩是网络游戏直播对网络画面使用属于为个人学习、研究、欣赏，或者属于介绍某一类作品的合理使用。如果要认定属于合理使用，除了判断是否符合著作权法规定的合理使用类型以外，还要判断它是否影响原作品的正常使用，是否不合理地损害原著作权人的合法权益。对于游戏直播来讲，不管是个人直播还是机构类直播，都是面向公众的行为，都是公开传播游戏连续动态画面的行为，难以认定为“个人”使用。从介绍评论的角度来说，主播一般也不存在自己独立的作品，使用部分的比例显然是超出合理限度的。另外，从直播目的来看，一般也是基于商业目的，包括直接获取打赏、流量、粉丝，通过广告获利等等。网络游戏是网络游戏直播的源头，游戏直播市场也是游戏著作权人的潜在市场，如果未经游戏开发商的同意进行直播，显然会损害游戏著作权人在直播市场中应该享有的市场份额和利益。因此，目前网络游戏直播可能很难构成合理使用。

行业发展视角下游戏直播著作权问题分析

刘楠 哔哩哔哩公司法务总监

第一，主播是游戏直播产业的核心。对于游戏直播而言，主播是游戏直播产业的核心，可以说没有主播就没有游戏直播。主播通过在游戏直播中展示其游戏打法、技巧、进行解说评论，以其独特的风格魅力来吸引网络用户及其他玩家围观，进而产生流量等带动直播行业的兴起与发展。可以看出主播因其直播的内容、内容的质量、风格等不同，受喜爱度、粉丝数、带来流量、收益及市场价值等差异较大，且其粉丝、流量、收益等需要长期的积累，具有较强的人身依附性。

第二，游戏直播涉及的主体和收益。游戏直播领域，主要有三个参与主体，一是游戏IP方或运营方，二是主播，第三方是为主播提供直播技术服务的直播平台。从收益来源来看，游戏直播三个参与主体，分别主要通过：首先，游戏IP方/运营方，主要通过游戏玩家付费下载游戏、购买虚拟道具及支付月费等游戏类的消费项目等获得收益，且该等收益足以让游戏IP方/运营方获得收益；其次，主播，如前段所述，其收益来源主要靠其个人智力及魅力等吸引用户/玩家围观打赏等获得收益。同时主播在游戏直播的同时赋予了游戏新的价值，不仅未实质性替代游戏玩家玩游戏，更是促进了游戏的热度，使潜在的游戏用户对该游戏产生兴趣进而下载游戏，玩游戏，反而使游戏IP方/运营方获得更多收益；最后，直播平台，众所周知，直播平台通过直播打赏分成微乎其微，并不足以支撑平台的运营。

第三，直播平台责任，无审核义务，需履行“通知-删除”义务。从游戏直播特征来看,游戏直播与其他类型直播并无不同，除前述所述具有较强的人身依附性外，亦具有随时性和实时性的特点，即任一直播平台，直播用户均可进行直播，且可随时随地进行直播或中断直播。因此平台不可能事先发现主播是否进行直播、直播哪款游戏，所以平台经营者无事先审查义务，亦无事先的注意义务，只负有在事中或事后权利人发出通知后的“通知-删除”义务。

第四，考虑利益平衡和行业发展。从游戏直播行业发展来看，主播使用游戏直播画面不构成侵权，构成合理使用，更有利于直播行业的发展，达到利益平衡。这是因为：1、从正向角度来看，（1）游戏IP方或运营方对于游戏版权已经存在丰富的商业价值的实现路径，如除前述游戏玩家消费外，还可对游戏IP进行运营和改编、对游戏周边产品进行开发，组织筹办电子竞技赛事等等，通过该等路径，游戏IP方或运营方已经实现其预期利益甚至超额实现；（2）游戏直播赋予了游戏画面新的价值和功能，其核心是主播的个人魅力和技巧，并没有构成实质性替代用户玩游戏，反而在一定程度上促进了游戏公司收入的增长；直播是科技的产物，5G、带宽、服务器等技术和设备的进步带动了行业的发展。2、从反向角度看，如果把游戏直播认定成版权侵权，主播在直播前就需要获得许可，如果主播每次直播之前都需要获得版权人许可，那么直播行业可能就不会形成或尽管已经形成但因构成侵权无法获得发展甚至因此消失。因此，应综合考虑游戏的IP方、主播、平台之间的利益平衡。

行业发展需要给市场一定的自由度，降低司法干预，尤其慎用禁令。另外，是否可以探索游戏直播版权利用的新模式：一种模式是作为合理使用允许主播使用游戏画面，但将游戏厂商通过用户协议明示禁止作为一个例外；另一种模式是可以考虑将游戏直播视为二次使用，通过行业协会进行管理，规定一定的法定许可费用，但标准一定要统一、合理。

游戏直播版权侵权纠纷中的平台责任判定

邓扬 斗鱼公司法务副总裁

第一，游戏作品定性的问题。从2014年开始，司法判例中倾向于整体的保护框架，包括长沙中院审理的“阿拉德之怒案”和北京知识产权法院的“拳皇98案”。这两个案例，认为网络游戏整体不构成著作权意义上的作品。无论目前的游戏画面是在不正当竞争的框架下进行保护，还是在著作权框架下进行保护，对于直播平台来说可能都存在侵权的风险，所以直播平台的法务应当更加关注游戏直播画面侵权认定问题。在不同的合作方式下侵权责任认定、平台的注意义务、侵权责任的承担可能不同，但游戏厂商作为游戏的开发者以及创作者，权利必须受到保护。直播平台希望跟越来越多的游戏厂商签订授权协议，获得合法有效的授权。但现在的市场环境是游戏的开发数量非常多，每天新的游戏层出不穷，直播平台没有办法及时跟每一个游戏厂商进行授权签约。在这样的背景下，直播平台都可能存在版权侵权的风险，因此平台注意义务和侵权责任的界定值得关注。

第二，游戏直播的模式。第一是签约主播，在这样的模式下，平台跟主播的利益更深度耦合，同时平台对主播的控制力更大。此模式下，平台需要承担更多注意义务，同时一旦产生侵权行为，要承担更高的责任。但其他模式，比如非签约主播，不管是直播平台还是短视频的平台，非签约主播是整个主播结构中的大头，可能超过了90%，甚至有一些平台主流的策略是并不对主播进行签约。对于数量巨大的非签约主播，实际上没有办法在第一时间审核到直播的游戏是否有侵权的风险。所以平台对非签约主播的控制力实际相对有限，更依赖于前置的预警函，需要权利人提前把预警函或相应的侵权链接发送给平台方。平台也会对主播进行处理，通过禁言等处罚措施，从行为上规制主播的侵权行为，这是平台能做到的最高要求。在非签约主播的框架之下，平台在尽到合理审查的义务下，应该是具有一定免责空间的。

第三，差异化技术服务背景下平台责任的认定。直播已经慢慢成为了一种工具，很多人利用直播去录制自己喜欢的视频，直播平台与电竞赛事也是以提供平台技术的形式进行合作。甚至还有一些主播仅仅利用直播平台上的录制工具服务，最后录制的作品并不是在提供录制工具的平台上发布，而是在一些外站上进行发布。主播利用直播工具加工的视频在外站传播的时候，可能会使提供录制工具的平台承担侵权责任，这里平台的权利与责任是不匹配的。在不同的游戏直播模式中，平台对主播的管控能力、利益分成方面不同，应区分不同的合作形式，认定平台一些可能免除和减轻责任的情况。对平台的监管行为需要不断优化，合规规则也需要不断优化。

游戏的玩法规则和情节该如何保护  

张伟君 同济大学法学院教授

近年来，在我国法院审理的一系列涉及电子游戏的著作权侵权纠纷案中，原告对特定电子游戏所设计的“玩法规则”以及“情节”是否属于受著作权法保护的“表达”，往往是双方的一个争议焦点。

在游戏侵权案件中，被告的游戏画面是独立制作的，与原告的不完全相同甚至并不相同，但却是按照与原告实质相似的游戏玩法、设计、组合的方式制作游戏画面。这类似于按照相同的做菜方法录制一个类似的视频。以烹饪短视频为例，将按照一种特定做菜方法的烹饪过程录制成视频，他人观看视频后按照同样的做菜方法，重新制作一个烹饪视频。在此情况下，后一视频是否会侵犯在先视频中菜谱或者做菜方法说明的著作权？法院在判决中通常将游戏的玩法规则及其情节认定为属于类电作品独创性表达的体现，或者从整体上将其认定为类电作品。有法院在相关判决中认为，虽然被告游戏最后呈现的画面与原告不完全一致，但是具体玩法、规则、属性的取舍、安排、组合与原告的实质性相似，对于普通游戏玩家而言，所感知到的两款游戏整体是极其相似的，因此两款游戏整体上构成实质性相似。对此，我有两点疑惑。

其一，根据相关判决的观点，认定游戏设计元素的取舍、安排、组合形成的特定玩法规则或者情节的具体表达，属于著作权保护的客体，且明确这一客体属于类电作品或视听作品的组成部分。但是，享有著作权保护的类电作品或视听作品的独创性表达是独创的连续画面，而不是画面背后的思想内容或故事情节。电子游戏设计元素的取舍、安排、组合形成的特定玩法规则或者情节的具体表达，更类似于影视剧本、菜谱、电视节目制作方案，即便它构成受著作权保护的对象，也是属于文字作品的范畴，而并不属于类电作品或视听作品的范畴。一些判决把“特定游戏规则或者情节的具体表达”与类电作品等同起来，是对类电作品概念的误解。

其二，如果被告使用与原告实质相似的游戏玩法规则或情节制作游戏画面，是否一定会侵犯该特定游戏规则或者情节的具体表达的著作权？这取决于该特定游戏规则或者情节是属于具有独创性的表达还是属于思想的范畴。我们可以将这个问题与类似的情形做个对比。如果按照相同的做菜方法录制视频，或者按照相同节目模式制作电视节目，目前法院更倾向于认为不构成侵权。那么从游戏情节到游戏画面转换的行为是否构成对玩法和情节的侵权？如果认为构成侵权，保护的是具体表达本身，还是特定的玩法规则本身？如果是保护特定的玩法规则本身，前述根据做菜方法录制视频就侵犯了做菜方法的著作权。按照此种逻辑，就将著作权的保护范围进一步延伸到了思想领域，而不是在保护表达。呈现于游戏动态画面中的“玩法规则”依然是思想而并非表达。我国一些法院的判决忽略甚至无视原被告游戏的视听图像之间的明显差异以及属于各自独立制作的事实，把游戏“玩法规则”的表达（文字作品）混同于游戏“画面或图像”表达（视听作品），然后在侵权判定中进行所谓的“整体比对”，仅仅以相关公众感觉游戏呈现于游戏动态画面中的“玩法规则”相同或相似，即得出原被告的游戏（视听作品）构成实质相似的结论，其本质是以视听作品“整体保护”的名义保护了不应获得著作权保护的游戏“玩法规则”，违背了著作权法不保护思想只保护表达的基本原理。

从促进产业发展的角度讨论游戏直播的著作权保护  

刘银良 北京大学法学院教授

第一，从法律关系的角度明确网络游戏直播产业所涉主体享有的权利。网络游戏直播产业所涉主体非常多样化，包括前期的软件公司以及玩家、直播平台、观众，不同的主体具有不同的利益诉求。关注网络游戏直播的著作权保护问题，或者处理相应纠纷，应当从法律关系的角度来理解各个主体的角色，明确不同主体应享有的权利，并且划清主体间彼此的权利边界，不应将《著作权法》中较为清晰、简单的问题复杂化。从促进产业发展的角度讨论网络游戏直播的著作权保护，总体目标应是根据《著作权法》的相关规定，切实保护各主体应当享有的合法权益。

第二，将竞技类游戏的玩家、主播和直播平台界定为表演者，通过事先的许可或合同划分权利义务关系。在玩家享有较大创作空间的游戏环境中，玩家有可能成为作者。但在竞技类游戏中，玩家、直播平台以及主播，应该属于表演者。网络游戏玩家作为player，对游戏的play就是一种表演，本质上与用电子琴演奏音乐不存在区别。游戏玩家在《著作权法》中的角色就是表演者，即performer，通过perform游戏作品，让游戏作品的思想得到精彩纷呈的呈现，此时，其对表演享有表演者的权利。直播平台组织赛事并组织不同的玩家进行表演、竞技，或者组织有名气的玩家、主播直播游戏，其作为表演的组织者，可以理解为法人表演者，也享有相应的权利。有观点认为网络游戏的玩家不能理解为表演者，其理由是表演者只能表演文学艺术作品。这个观点在罗马公约的时代有可能成立，但根据《世界知识产权组织表演和录音制品条约》《视听表演北京条约》等国际条约的规定，表演者的概念和范围已经有所扩展。因此，把游戏玩家理解成《著作权法》中的表演者是适宜的。如果将玩家理解成表演者，玩家操作游戏形成的相应画面就是表演的呈现。将游戏操作过程理解成表演，软件开发者或游戏开发商作为作者当然享有游戏的著作权，玩家作为表演者则应当享有表演者权。在针对公众表演游戏作品前，主播和直播平台应当通过谈判或格式合同等方式取得著作权人的许可。由此，网络游戏直播所涉主体的权利义务关系得到了明确的划分，网络游戏直播产业也可以持续健康发展。

利益的分配须依托法律概念和法律原理给出理性的说明  

李琛 中国人民大学法学院教授

讨论游戏直播所涉及的利益分配，不能停留在感性的层面，必须依托概念和理论，使利益分配的方案得到理性的说明，尤其是何为“创作”，著作财产权设定的一般原则是什么。

第一，关于游戏操作与创作的关系。创作是形成表达的行为，表达是符号的组合。有观点认为，游戏操作中存在取舍，所以推出“玩游戏构成创作。”我们需要思考一个前提问题：玩游戏的所谓“取舍”，其对象是什么？是不是对影像表达的取舍？除了少数作为创作工具的游戏外，大多数竞技游戏的所谓“取舍”并不是对符号本身的编排与组合。同理，表演也是一种符号取舍（声音与动作都是符号），把操作游戏类比为表演，在概念上也值得推敲。

第二，游戏直播再现游戏画面的性质与财产权设定原则之间的关系。目前，对于游戏直播再现作品画面的定性，理论界存在两种对立观点，一种认为游戏直播画面属于游戏著作权人的权利范围，另一种观点认为构成合理使用。合理使用说的理据主要有两个角度，其一认为直播市场未影响游戏的发行市场，甚至促进了游戏的发行；其二从著作权的激励作用进行论证，认为在游戏直播市场形成之前，游戏作品就已经创作完成，著作权提供的激励已经足够。

这个问题在理论上当然可以继续讨论，但从制度现实来看，著作财产权的发展趋势是按照“利益延伸”的逻辑发展的。即，在不损害公共利益的前提下，基于技术和商业发展而开发出来的新的作品利益，原则上应当属于著作权人。其中蕴含着一个很深刻的原因：因为知识产权已经被看作一种财产权，而财产法的一般规则是，财产所有人有支配其财产的最大可能。法律形式会决定实质，法律语言本身对公众思维有塑造作用。尽管在法哲学层面上可以对这一观点进行批判，但现有法律已经选择了这样特定的话语。具体到游戏直播，结合著作权制度的一般走向，如果在游戏直播中的确实质性再现了游戏作品画面，将保护范围延伸到新的市场，社会认可的程度应该是较高的。

第三，财产权设定与公共利益的关系。上述“利益延伸”方案是以不触及社会公共利益为前提的。有观点认为，游戏直播构成“转换性使用”。转换性使用本身并不是一个独立的合理使用类型，只是说转换性使用被认定为合理使用的概率较高。“转换性使用”有时也被称为“增益性使用”，其正当性的主要依据在于为社会提供了知识增量，比较典型的例子是利用原来的作品又创作了新的作品，此时法律的宽容度是比较高的。那么游戏直播对社会文化的贡献是否达到此种程度？游戏直播是否为社会提供了知识增量，从而具有增益性使用的正当性？恐怕有待商榷。就公共利益而言，目前主要的考虑因素是交易成本和竞争自由，例如游戏著作权人是否限制直播市场的竞争？直播者取得著作权人的许可是否有较大的障碍？

第四，对司法立场的建议。法哲学层面的问题可以交由理论界继续探讨，司法者应当尊重立法，不因个人的价值观对权利范围作任意的增减。实践中出现的新的作品利用方式如果对既有的著作权没有产生实质性冲击，应慎用“其他权利”条款创设权利。但如果某种利用方式已经落入既有权利的范围（游戏直播可能就属于这种情况），那么司法者应当按照法定的要件，综合考量该利用方式是否构成实质性利用、是否符合合理使用的要件等，不能任意排除保护。

应当更加关注网络游戏设计的著作权保护问题  

李扬 中国政法大学民商经济法学院教授

第一，在游戏侵权案件中，应当将游戏设计与游戏连续影像画面分开进行侵权对比。游戏作品是一个综合性的概念，包含了程序、连续影像画面、游戏规则设计、美术、音乐等元素。将游戏中的不同元素进行区分非常重要，涉及作品种类、侵权对比方法等重要问题。目前，理论和实务界对网络游戏的程序、美术、音乐等元素的保护没有太多争议。但连续影像、游戏规则设计是否应当受著作权保护，则存在较大分歧。但不管分歧如何，个人认为，司法实务中对游戏进行侵权比对时，不能仅从游戏元素实质性相似就得出游戏连续影像画面实质性相似的结论。例如，涉及游戏“换皮”侵权问题时，从游戏连续影像画面来看，两款游戏可能不会构成实质性相似，但游戏玩家明显可以从游戏连续影像画面当中感受到原版游戏设计，或者原版游戏中某些元素的独创性特征。可见，将游戏设计和游戏连续影像画面分开进行侵权比对，就可以发现，“换皮”游戏侵害的可能并不是游戏连续影像画面的著作权，而是游戏设计的著作权。游戏设计过程较为复杂，从抽象到具体，存在过渡阶段。这一过程中最抽象的是游戏的主题，但开发者在游戏创作过程中通过道具、场景、连续动态影像画面来具体展现游戏主题，添加的元素越多，游戏设计的表达就越具体，抽象的游戏主题也就越来越变成了具体的表达。可见，游戏设计，即游戏的逻辑、结构足够具体，以至于游戏玩家能够在被告游戏中感受到被告游戏与原告游戏似曾相识,即感受到原告游戏中的独创性表达特征时，应该可以认定被告的“换皮”游戏构成对原告游戏设计的著作权侵害。但这种情况下，“换皮”游戏不一定侵犯原告游戏连续影像画面的著作权。

第二，通常情况下，游戏玩家对游戏画面或游戏直播画面基本不具有独创性贡献，游戏玩家是否是表演者还需深入探讨。无论是游戏画面还是游戏直播画面，游戏玩家的操作游戏程序的行为是否属于创作，判断的关键在于其对游戏画面的形成是否作出了独创性贡献。目前，除了自选类游戏，即有些游戏向玩家提供自选模式之外，其他情况下，游戏玩家在游戏画面形成过程中对游戏程序的操作行为，基本上没有独创性贡献。有观点认为游戏画面和电影作品、电视剧作品的形成具有差异，其不具有电影作品、电视剧作品画面具有的事前物理固定性。但是，游戏连续影像画面的逻辑固定或者虚拟固定也是固定，也满足视听作品固定性要求。逻辑固定、虚拟固定也表明游戏影像画面已经事先形成，无论由谁操作，只要按照游戏设计进行，都会呈现出相同的游戏影像画面。从这个角度看，按照游戏逻辑、设计进行的操作行为，并没有对游戏连续影像画面或游戏直播画面作出任何独创性贡献，在互联网上直播游戏画面的行为，不过是对游戏画面的传播行为，而非创作游戏画面的行为，游戏玩家难以成为著作权主体。游戏玩家是否可以认定为游戏表演者呢？我国《著作权法》仅规定表演权为公开表演作品以及要通过各种方式公开播送作品的表演的权利，未对“表演”本身进行解释。游戏玩家操作游戏程序的行为以及主播对操作游戏过程进行解说的行为，是否可以解释为“表演”行为，仍需理论界进一步深入探讨。我个人对此暂时持保留意见。

第三，游戏直播或录播难以构成合理使用。直播和录播都是重要的商业化利用游戏的方式，从著作权法的发展历程来看，立法者更倾向于将作品涉及的二级甚至三级市场交由著作权人控制，以激励作品创作。在这一背景下，游戏直播或者录播行为较难构成合理使用。所谓转换性使用，难以成为未经许可传播游戏影像画面行为构成合理使用行为的理论依据。未经许可对作品表达方式进行转换，基本构成侵害原作品作者演绎权的行为。未经许可对作品使用目的进行转换，本身就是一个含混不清的说法。目的究竟是行为人的目的，还是公众的目的，还是著作权人的目的？以行为人目的或者公众目的为利用作品行为的正当性依据，极有可能成为肆意侵害著作权的借口。以美国式的四要素判断使用行为是否构成著作权侵害行为，焦点不在于行为人使用目的，而在于使用行为是否过度剥夺著作权人的利益，导致作品供应不足，即所谓导致市场失灵。从比较法角度看，德国著作权法明确规定，以现行著作权法未规定的方式利用作品的权利属于著作权人。所以，认为不将网络传播游戏连续影像画面市场交由游戏创作者，已经足以激励著作权人进行游戏创作，不存在市场失灵问题的观点，仍需要商榷。

关于游戏直播是否构成合理使用的分析  

王迁 华东政法大学教授

第一，转换性使用。现行《著作权法》与修改后的《著作权法》对于合理使用都是封闭式的规定，列举了哪些情况可以未经许可利用作品而不支付报酬，但最高院的司法政策同时也允许特殊情况下法院可突破法律的限制进行裁判。虽然这样的司法政策在法理上可以被质疑，但也确实满足了现实的需要。在这种情况下，美国版权法实践中的转换性使用可以被作为一个工具来考虑。转换性使用并不是指仅仅改变作品的表现形式。如将小说改编为漫画，表面上看形式转换了，但是这种行为不可能构成转换性使用，否则《著作权法》规定的改编权就将丧失意义。转换性使用是指并非单纯再现作品的美感，而是转换了作品的功能，以此实现了其他目的。在我国第一个以转换性使用为依据判决的合理使用案件中，被告在一部讲述“80后”生活状况的电影的海报中使用了葫芦娃和黑猫警长两个美术形象，目的是为了说明这部电影的主题，与其他道具放在一起，一同展现“80后”儿时的回忆，所以其与原美术作品的作用和功能（即展现美感）相比发生了很大的变化。法院认为，这种情况下作品的使用具有了新的价值、意义和功能，使原有的艺术价值功能发生了转换，而且转换性程度较高，因此认定为合理使用。虽然在多数情况下，转换性使用是增益性使用，是在新的作品当中对他人作品的转换，但是并不排除在另一些情况下并不存在增益的使用，即被诉侵权人可能并没有创作出新的作品。在“谷歌图书馆案”中，谷歌把大量的书籍扫描做成电子版并开发出一个检索系统，只要在“谷歌图书”中输入关键词，“谷歌图书”就会把以关键词为核心的上下大概三行显示出来。这样显示出来的内容并不构成新的作品，而只是原作品一个很小的片断，但国内外对于展示作品片断的行为没有争议，此种情形还是构成转换性使用。

第二，直播电影和直播网络游戏的区别。虽然司法实践中法院大多认为竞技类游戏画面可以构成类电作品，也就是新《著作权法》中的视听作品，和传统的电影同属一类。但是，同一大类的作品之下，不同小类的作品之间的区别有时也非常大，受保护的范围是有区别的。比如文学作品中的小说和报告文学受保护的范围可能就不一样，由于小说具有高度独创性，其保护范围更大一些，而报告文学以事实为基础，保护范围可能相对小一些。传统电影中的故事片和纪录片，受保护的范围与构成合理使用的可能性也有区别。直播电影和直播网络游戏就有很大的区别。其一，从创作的目的来看，电影的目的是为了吸引公众去观赏，而网游主要是为了吸引用户来操作。公众只能被动欣赏电影，从欣赏中获得乐趣；但对于网络游戏而言，用户则是主动参与，通过交互性获得乐趣。其二，从画面的固定性来看，对于电影直播而言，由于电影画面是固定的，无论谁来直播，效果都类似。而网络游戏画面的顺序和组合与用户的个性有很大的关系，不同的玩家，哪怕直播同一款游戏，直播画面的组合也不尽相同。由于电影画面是固定的，个人在看电影的时候进行直播，不会有任何的转换性，都是单纯去再现电影自身的艺术美感，所以未经许可，边看电影边直播，肯定构成对电影作品的侵权。但对于网络游戏直播而言，其一方面虽然也会调用构成类电作品的画面，但另一方面可能更重要的是展示游戏的策略、技巧，使其他愿意学习这种策略和技巧的玩家从中有所收获，从而更好提高自己的游戏体验。观赏游戏的目的不是从观看中获得游戏的体验和乐趣，而是观看后了解游戏的操作方式，再进行亲身体验。

第三，假如有一个电视台办了一个比赛，让幼儿们拼图，看谁拼得快，拼的图片都是美术作品，能否认定电视台未经许可播出美术作品的行为侵权？不可以。法律应当满足大众的合理需求。为什么《著作权法》规定美术作品原件所有权人可以展览作品原件？因为花了大价钱从拍卖会上拍得美术作品原件的人不仅是为了保值增值，更希望把自己购得的精品画作拿出来展示，以显示自己的身价和不凡的艺术品位，法律应考虑人们的这种合理需求。有不同观点认为，网络主播未经许可在直播中演唱歌曲也是在实现自己的合理需求，却为何不构成合理使用？这是由于演唱歌曲不存在对作品的转换，而直播网络游戏有比较强的转换性，不能忽略这种差异。电视台直播幼儿们玩拼图的比赛，要满足幼儿家长们展示幼儿技能的人性需求。司法实践中也应有这方面的考量。

游戏直播领域应当坚持授权使用的基本原则  

卢海君 对外经济贸易大学法学院教授

第一，网络游戏直播需要尊重游戏开发商的在先权利。从作品到作品的表演，再到作品的传播，整个作品价值链条的实现，在音乐、影视、网游三种不同类型的作品当中，是有共性的。在整个价值链条当中，作品的创作者、版权方有权对作品的表演、传播加以控制。对于作品的表演，无论是舞台表演还是通过一定方式把舞台表演的情况进行传播，都属于版权方可以控制的范畴。玩家在网络游戏操作过程当中，可能存在不同的情况，有时超出了游戏开发商的预设，有时没有超出预设，有时添加了独创性的元素，有时没有添加独创性的元素。在这个过程中，无论玩家是纯粹的表演、复制，还是有再创作的行为，在直播过程中都不可避免地使用了网络游戏原创性、独创性的因素，在此情形下都应获得相应的授权。至于授权的具体权利类型和权利范围，应根据不同的情况做不同的处理。按照现行《著作权法》的分析框架，在作品创作、作品表演、作品传播的价值链条存在一个根源，即作品的创作者对作品的创作成果享有著作权，其有权控制作品后续的一系列利用行为。

第二，在目前的网络游戏直播场景中，难以认定直播平台、主播对游戏画面的利用构成合理使用。转换性使用仅仅是合理使用构成的参考因素，并不是决定性的因素。构成转换性使用的行为并非一定构成合理使用，作品的属性、使用的占比、是否有替代作用，都是考察是否构成合理使用的关键因素。在判断网络游戏直播是否构成合理使用时，除了考虑是否构成转换性使用之外，还有很多其他参考因素，例如直播是否对游戏原有市场产生实质性替代作用，是否对网络游戏二级、三级或者更多级市场造成影响。因此，在目前的网络游戏直播场景中，仍难以将网络游戏直播平台、主播对网络游戏连续画面的使用简单定性为合理使用。尽管某些特定的情况可能构成合理使用，但是将游戏赛事直播平台以及签约主播的直播行为定性为合理使用，不符合合理使用的基本判断标准。另外，在作品的种种利用场景中，核心应该是授权使用，包括强制许可、合理使用等例外情形都处于非核心领域，若将直播完全设置为版权的例外，可能对整个网络游戏版权产业发展造成不良影响。

第三，延伸行业发展和行业背景。网络游戏直播行业作为一个新兴的产业，纵然现行《著作权法》框架可以对其提供一些启发和思考，但还是要考察行业发展的实际情况来做决定。网络游戏直播、录播都是对网络游戏的传播，网络游戏分为外在表达层和技术实现层，技术实现层固然很重要，但是外在表达层中的音乐、美术、视听等元素也非常重要，尤其是在目前网络游戏生态发展的边界并不那么清晰的情形下，网络游戏的传播对网络游戏产业的发展也相当重要。按照《著作权法》的基本逻辑，作品的表演者、传播者应该向作品的创作者付费。广东高院的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》也明确规定，从事网络游戏延伸产业经营活动，应该尊重他人的知识产权和其他的在先权利。对他人的知识产权和其他在先权利的尊重，基本上已形成业界共识。

关于网络游戏和游戏直播的几点思考  

亓蕾 北京市高级人民法院民三庭审判长

第一，游戏画面的作品定性问题。目前，法院最为常见的保护思路是通过区分不同元素界定网络游戏不同层面的作品性质和作品类型。有观点认为，没有必要将网络游戏画面单独定性为作品，理由在于网络游戏画面实质上就是网络游戏软件的一种呈现。但此种观点与目前司法实践的通常做法不太一致。网络游戏实际上是一个复杂元素的综合体，若将其分为几个层次，最底层为计算机软件，即以计算机语言呈现出来的代码化的指令序列或符号化的指令序列；次底层为游戏的资料库，在资料库中存储游戏元素的片段，包括音频、视频、图片、文字等，当游戏玩家操作游戏时，就会调用游戏资料库中的元素；最表层的就是呈现在设备终端上游戏运行之后的动态画面。法院通常会剖析网络游戏不同的层面予以分别的保护，最底层为计算机软件；次底层则可能会形成单独的美术作品、音乐作品、文字作品或者是其他视频类的视听作品；最表层即通过运行网络游戏呈现在终端上的画面，在司法实践中已经被部分法院认定为现行《著作权法》下的类电作品，或新《著作权法》中的视听作品。假使只把网络游戏界定到底层软件的层面，可能会造成何种后果？只要有一个程序员，更换一种计算机语言编写，呈现出来的游戏画面仍然是一样的，但却不构成计算机软件的侵权，因为其计算机语言是完全不同的。因此仅将网络游戏界定到软件层面，对网络游戏的保护是不够充分的。

第二，游戏主播操作是否构成表演的问题。以竞技类游戏为例，首先，主播操作游戏的行为显然是不构成创作。因为竞技类的网络游戏玩家在操作游戏时，实质上就是调取游戏开发商已经预设的各种无限可能中的某一个特定画面，玩家在游戏操作中展示更多的是自身技巧、技能、经验等，并不构成《著作权法》上作为作者的创作性劳动。其次，目前学界的争议点主要在于操作游戏的行为是否构成表演，将玩家界定为表演者可能从某种角度会解决实务中的一些问题，但仍然要回归到《著作权法》下来理解表演的概念。《著作权法》规定的表演权仅包括现场表演和机械表演，现场表演是指通过自己的声音、身体、动作等向现场观众再现作品，是一种艺术性的呈现作品；机械表演则是指通过物质载体，向公众传播被记录下来的表演。还需要注意的是，虽然《著作权法》没有将表演权限定为某一具体手段，但表演权、广播权和信息网络传播权共同存在于现行《著作权法》第十条，亦即表演权应与广播权、信息网络传播权以及其他权利划清界限。表演权的概念虽然很大，但也并非涵盖了所有表演的行为。因此，玩家操作游戏，特别是在直播平台操作游戏，并非是对现场观众的艺术性呈现的现场表演，更不是机械表演。不仅从《著作权法》表演权的概念难以涵盖玩家操作游戏的行为，而且从日常生活认识角度也难以将游戏玩家认为是表演艺术家。综上所述，游戏主播操作游戏的行为难以构成表演。那么，既然游戏主播操作游戏的行为无法构成表演，应如何对其定性呢？实质上，可以将玩家操作游戏的行为认定为对网络游戏的传播行为。

第三，游戏直播侵犯何种权利？若直播行为构成侵权，其应落入何种权利的范围？在现行《著作权法》下，直播行为只能用“其他权利”加以规制，因为现行《著作权法》中广播权初始应为无线广播，广播权无法涵盖网络直播行为。新《著作权法》实施之后，若网络游戏构成作品，则未经许可进行操作游戏直播的行为，可纳入到广播权控制的范围。

游戏直播版权问题需要坚持分类讨论、分类研究的方法  

冯刚 北京知识产权法院审判委员会委员

第一，我国网络游戏直播市场简介。在展开具体研究之前，应明确两个原则性问题。首先，应当关注讨论问题的立场。网络游戏产业链包括了众多环节和主体，若单独讨论和关注某一个环节和主体的价值贡献和正当性，往往难以令各界信服，更无法达成确定性的结论。应确定游戏版权保护研究的前提和基础是《著作权法》，若抛开《著作权法》，空谈产业链条中的具体环节，都难以达成一个有效的、有操作意义的、能够被广泛接受的结论。其次，应该坚持分类讨论、分类研究的方法。网络游戏直播有不同的情形，法律结论可能是不一样的，如果对不同的情形不加以区分，则可能基于不同的学术观点，甚至是产业利益的观点，不同主体都强调复杂的情况下有利于自己观点的一种事实情况，这将有失偏颇。

第二，网络游戏的法律性质。网络游戏的构成具有复杂性和层次性的特征，外在的艺术表达层为游戏画面，而分层保护具有现实的必要性。游戏画面的著作权保护有两种基本的思路，其一是整体保护，其二是分要素保护。除网络游戏之外，其他类型的著作权作品也存在该种保护情形，例如小说、图画等，小说分章、分节、分段，图画分众多人物、景物，可将其看作同种类型的多要素组成的一个作品。此外，还存在一种类型的多要素的客体，比较典型的就是电影和网络课件。对于上述作品而言，著作权的保护选择皆有两种路径，其一是作为单独的作品进行整体保护，其二是每种类型的要素都作为作品分别进行保护。关于上述保护模式，分要素保护的优点是作品类型明确无争议，缺点是客体的复数性决定主体的复数性，不利于整体的交易和整体维权。在侵权判定标准上存在个别性和总体性的差别，不仅不同类型的作品可能存在差别，同一类型中的小类作品也可能存在差别，其各自的法律责任也有所不同。由于分要素保护存在上述缺点，应尽量以整体保护优先，在整体的情况下，避免恶意拆分诉讼的情况，按需认定。

第三，网络游戏直播画面著作权保护路径选择及其分析。网络游戏直播画面可分为两种情况予以讨论，一种是单纯的游戏录像，如由录屏软件自动录制形成的画面，另一种是复杂的多重内容，由多种摄制手段、多重内容综合集成，包括解说、比赛场地的展示、游戏玩家的介绍、游戏玩家表情动作、现场观众的反应等。就第一种情况而言，对于单纯的游戏视频录制应考虑其内容是否由游戏制作者事先设计完成,其次应考虑游戏玩家的贡献大小。游戏玩家在操作游戏过程中必定是有所贡献的，甚至有时贡献非常大，但此种贡献能否构成著作权法意义上的创作性贡献，尚需讨论。即使网络游戏具有多种环节，每个环节有众多的选择路径，但由于游戏玩家无法修改游戏内容和规则，游戏中所有的具体表达以及画面都是事先被游戏开发者设计完成的，游戏玩家也仅仅是展示出游戏开发者事先设计完成的众多情况（即使排列组合有数万种之多）之一而已。因此在游戏画面独创性的问题上，游戏玩家没有参与其中的创作部分。此外，达成表演者的条件是其通过自身的表情、语言、肢体动作等来再现游戏内容本身，倘若游戏玩家仅是操作鼠标、键盘和其他的输入工具，不能产生表演者权。虽然不能产生表演者权，但该种情形仍可能存在玩家的贡献，游戏玩家本身可能具有极高的操控能力，能够完成极为困难的游戏任务，并具有极高的观众号召力和市场影响力。但这种情况下，游戏玩家的贡献并非是著作权法意义上的独创性贡献，著作权法难以实现玩家权利的对价，游戏玩家的相关权利可以通过合同来约定和满足。

第四，根据现行《著作权法实施条例》对类电作品的定义，其要求类电作品“摄制在一定介质上”，虽然网络游戏不存在摄制行为，但对于概念的理解应当与时俱进。例如，迪士尼的动画大片，并非通过摄像机拍摄，而是经由电脑制作而成，但其显然不会因为不符合我国现行《著作权法实施条例》关于“摄制在一定介质上”的要求，就不属于类电作品。由于其已经满足了行业的共识和社会的一般预期，在具有较大法律价值的前提下寻求最相类似的作品类型将其纳入是可行的，也是符合司法政策的。由此推之，在现行《著作权法》条件下，网络游戏视频内容也可以纳入到类电作品的行列下进行保护。

游戏行业健康生态的塑造需要司法和技术协同推进  

徐俊 上海市浦东新区人民法院知识产权庭庭长

第一，网络游戏直播画面保护规范的适用需考虑特定具体的案件事实。2015年，浦东法院审理了全国首例电子竞技游戏赛事直播案件。因法院认定被告行为构成不正当竞争，引发了公众对游戏直播画面《著作权法》和《反不正当竞争法》保护路径的讨论。需要关注的是该案特定的具体事实：一是此案原告和赛事组委会（即主办方第三人）约定，因涉案赛事活动产生的资料知识产权归第三人所有，所以此案原告不享有著作权。二是案件中网络用户可以通过涉案游戏官方网站客户端中的“旁观者观战功”能来观看游戏直播，而被告事实上就是从旁观者观战功能中截取了比赛画面，并没有直接使用原告播出的画面。此案最后适用反不正当竞争法进行规制，正是基于这样特定具体的案件事实。遵循反不正当竞争的思考逻辑，法院对反不正当竞争法认定中的两个核心要素——损害与行为不正当性进行了分析。就损害而言，被告作为竞争对手，未付出对价直接利用原告通过合同取得的商业成果进行赛事转播，实际损害了经营者利益，也破坏了电竞赛事运营的市场秩序。就不正当性而言，实际上竞技网络游戏市场已形成了转播电竞赛事需取得权利人授权许可的商业惯例，而被告的行为违反了此商业惯例，具有不正当性。对于游戏直播画面的保护，《反不正当竞争法》和《著作权法》是两条重要的保护路径，适用时要考虑到二者差异化的适用场景。

第二，网络游戏直播画面作品属性的界定，需考虑其本身形态的多样性。游戏直播画面在实践中有不同层面的表现。最底层的表现为固定机位的拍摄，如单纯录屏并加以展示、固定机位录制，或游戏主播个人简单的直播，这种简单直播是以忠实记录、还原拍摄内容为主的连续画面。上一层面往往就会涉及主播对游戏独特的思考，包括主播的技巧总结、好恶评价、直播内容取舍与编排以及粉丝互动内容。最高层涉及大型电竞赛事直播节目，这些直播节目专业化程度非常高，包括了赛事节目的编排、摄像角度的选取、镜头内容的切换、主播内容的解说，还有现场精彩画面的回放，有的节目中间还有专门的选手介绍和数据分析。对于此种运用了多景别拍摄技巧，达到了专业水平的游戏直播画面，司法实践更倾向于把它认定为视听作品。游戏直播画面的分层主要是考虑到制品和作品之分，二者的权利范围不同，保护程度也存在较大差异。

第三，网络游戏直播画面权利主体的认定，需考虑游戏类型给玩家预留的创作空间。如果网络游戏本身被认定为视听作品，网络游戏直播画面的制作者应该取得游戏版权人的授权许可。实际上目前主流的游戏厂商均会在游戏的服务协议中对直播权利进行限制性的规定，即在未经许可的情况下，不得以任何方式录制、直播或者传播游戏内容。因为在大部分游戏中，玩家主要通过游戏程序来调用游戏资源，在游戏开发者预设的框架下展现一系列内容，虽然游戏画面会随着玩家的操作不同而有区别，但其仍是游戏开发者预设的游戏内容，玩家的操作只是依靠技法呈现出最优的画面，这时玩家虽有贡献，但并没有产生著作权法意义上的独创性表达。游戏玩家具体行为是否产生独创性的表达需要个案分析，区分不同类型游戏给玩家预留的创作空间。在一些高自由度的游戏中，游戏给玩家预留的创作空间较大，此时游戏直播画面的权利就有可能由开发者和玩家共享。

第四，游戏直播行业健康生态的塑造，需从司法和技术两方面协同推进。法律永远滞后于产业的实践发展，在直播市场中，市场关注度的关键是玩家，要构建和培育直播平台，司法者和平台自身都要非常注重行业生态的塑造。一方面，司法应慎重地判定平台责任，合理界定平台的审查义务，充分考虑产业实践中的复杂因素，适当平衡版权人与平台的利益。另一方面，平台作为行业生态重要的塑造方，应从技术层面积极破解难题，实现利益的分享。比如，通过技术手段将未经许可直播游戏的处置选择权交给权利人，由其决定是禁播或继续播出且分享收益，通过市场无形的手解决各方利益的博弈。

游戏直播版权纠纷的几点思考  

周波 最高人民法院民三庭审判员

网络游戏直播画面的著作权保护需平衡游戏厂商、直播平台、游戏玩家等不同的产业主体的利益，这些主体间利益关系的划分更多还需留待立法解决。在立法仍需不断完善的背景下，司法者在裁判中面临诸多疑惑和挑战。

其一，网络游戏直播画面呈现的多样性与类电作品或者说视听作品固定性的抵牾。目前司法实践的主流是将游戏直播画面作为视听作品加以保护，如此，游戏直播画面就需满足视听作品的构成要件和保护的前提——固定。而在目前的司法案件中，尚未有原告能够以客观的方式呈现出主张权利的网络游戏直播画面的全部内容，其往往仅是主张被告使用的直播画面是其全部画面中的一部分。这涉及权利人请求保护的究竟是什么作品、哪个作品的问题。对于视听作品而言，首要的问题就是要明确其请求保护的是什么样的以及哪些范围的视听内容。而同作为新类型问题，体育赛事直播和网络游戏直播存在重要区别。体育赛事直播作为类电作品进行保护的大前提是，其最终呈现出来的直播画面是经过导播剪辑切换之后形成的唯一画面。而游戏直播画面并不具有这样的唯一性，至少在法庭呈现出来的所谓视听作品是不具有唯一性的。作为视听作品予以保护，但又不能满足在法庭上全面呈现原告主张权利的作品的客观的、唯一的内容，这是网络游戏直播画面作为视听作品保护过程中无法回避的问题。

其二，网络游戏直播是否属于表演权的权利范围。若认为网络游戏直播中玩家的操作行为属于表演，那么就需要讨论表演的对象可否是游戏软件作品。游戏画面所可能形成的视听作品不是表演的对象，至多只是表演行为所呈现的表现形式。正如音乐作品是以乐谱的方式呈现，表演音乐作品的艺术家是通过自己的表演行为来表现相关的音乐作品，这是在不同形式之间进行的转换。但作为计算机软件作品，是否能否成为表演的对象，这一点恰恰是需要讨论的。

总之，网络游戏直播有很多相关的法律问题亟待解决，除了需要平衡不同主体的利益关系外，更要回归著作权法的基本理论，在现有的理论框架内解释新问题。

研讨会总结  

秦元明 最高人民法院民三庭审判长

对于网络游戏直播领域相关的议题，学界、司法界、产业界相互之间以及内部都存在分歧，但聚焦的问题都是知识产权的创造、运用和保护等。网络游戏直播领域的著作权问题既涉及包括开发商、运营商、直播平台、玩家、主播等在内的全链条主体，还涉及作品类型、权利归属和合理使用等各类问题，这使法官裁判面临多重考验。此次研讨交流，产业界介绍了行业发展现状和司法需求，学者进行了深入的理论分析，法官分享了裁判思路，促进了彼此思维的碰撞，有助于法官将来更好地将上述理念和思路应用到司法实践之中。

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